（来源：中国方正出版社《监察案例研究》）

《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第二款规定:“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑拘役执行完毕后，管制仍须执行。”

第三百八十五条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处。第三百九十九条第一款规定:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”第四款规定:“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

基本案情

被告人朱某某于2008年11月27日被任命为G省Q州公安局治安警察支队治安案件科(治安行动队)科长(以下简称“州治安支队案件科科长”，试用期一年);2009年4月至2011年3月在某市公安局挂职，任局党委委员，副局长职务;2009年12月11日被正式任命为州治安支队案件科科长至案发前。其在履职过程中，非法收受他人财物如下：

1.2013年12月，被告人朱某某通过他人介绍与杨甲(另案处理)相识，之后，杨甲又把其兄杨乙(另案处理)介绍给朱某某认识。被告人朱某某得知杨乙等人在凯里市龙场镇开设赌场(滚地龙)从事赌博活动，因事先收受杨甲现金14000元(含麻将桌上收受的4000元)，后放任杨乙等人开设赌场，非法营利。期间，施秉等地开设赌场(滚地龙)影响杨乙的赌场生意，为排挤对手，杨乙通过杨甲联系被告人朱某某，请求朱某某对施秉等地的赌博活动予以打击。被告人朱某某根据杨甲提供的信息，先后通知施秉县公安局副局长徐某和镇远县公安局政委龙某，要求组织警力对施秉、镇远两县交界处的赌场(滚地龙)予以打击，为杨乙开设赌场充当“保护傘”。

2.2009年5月31日，被告人朱某某带队对凯里市东方樱花浴城进行检查，当场查获4对男女在卖淫嫖娟(其中4名女子系东方樱花浴城服务员)，后分别对上述人员作治安处罚，未对经营者张某作任何处罚。张某为感谢朱某某，同时希望今后继续得到朱某某关照，从2010年至2014年每年中秋节、春节均分别送给被告人朱某某现金5000元，共9次，总计人民币45000元.

3.2010年10月25日，被告人朱某某带队对凯里市风凰池浴城进行检查，当场抓获两对男女在卖淫(其中两名女子系风池浴城服务员)。浴城所有人陈某通过时任凯里市公安局副局长刘某某给朱某某“打招呼”，后涉案人员(包括介绍卖淫、卖淫嫖娼、容留卖淫人员)分别被治安处罚，未对经营者陈某作任何处罚。陈某为感谢朱某某并希望今后继续得到其关照，于2010年11月的一天，在凯里市行政中心旁送给朱某某一盒鹿鞭，2012年春节和2013年春节在州公安局院内分别送给朱某某现金3000元，共计人民币6000元。

4.2011年至2014年，被告人朱某某多次将公安机关突击检查娱乐场所的信息透露给凯里市曼谷雨林浴城副经理王某，期间共收受王某现金19000元和价值800元的衣服。具体事实有:(1)2011年年底的一天，被告人朱某某等人接受王某的邀请到凯里市金泉湖旁泰国鱼刺馆吃饭，王某借机送给被告人朱某某人民币3000元。(2)王某从2012年至2014年，每逢中秋节就到被告人朱某某居住的凯里市公路局宿舍路边送给朱某某人民币3000元;每逢春节到同一地方送给被告人朱某某5000元。共4次，人民币16000元。(3)2013年12月的一天，被告人朱某某在州政府附近的曼西尔奴服装店收受王某为其购买的衣服一件，价值人民币800元。

5.2011年8月29日，被告人朱某某参与州公安局治安支队对龙场江口煤矿进行检查，发现该煤矿违规存放民爆物品，处理前被告人朱某某在凯里市腾龙酒店接受江口煤矿企业总经理赵某和股东程某的吃请，非法收受二人现金10000元，两瓶茅台酒和两条硬中华牌香烟。

6.被告人朱某某于2012年中秋节，2013年春节、中秋节分别收受州开山爆破工程有限责任公司经理唐某2000元，共计6000元.

原审另查明，被告人朱某某因违法、违纪被中共C省公安厅纪律检查委员会采取禁闭措施，期间主动交代起诉书指控的第1、3、4、S、6起犯罪事实，其家属于2014年4月29日，在省厅纪委替被告人朱某某上交非法所得83800元，同年7月16日，在案件承办检察院替被告人上交非法所得50000元。

二、争议焦点

司法实践中，徇私枉法犯罪行为与受贿犯罪行为往往具有牵连关系，其中谋取私利是目的，徇私枉法是手段，行为人的行为经常同时触犯徇私枉法罪和受贿罪两个罪名。因此，对这种牵连行为如何定罪，司法实践中常常产生意见分歧。在被告人朱某某受贿案中，对朱某某徇私枉法和受贿行为的处理意见就不尽一致。

第一种意见认为，被告人朱某某在工作中非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人朱某某身为国家机关工作人员，在执法工作过程中为谋取私利，明知开设赌场等行为构成违法犯罪，不但不履行查禁职责，反而收受杨乙等人的财物，充当“保护伞”，造成放纵罪犯，并使其继续犯罪危害社会的严重后果，其行为构成徇私枉法罪，也应当以徇私枉法罪追究刑事责任。因此，根据我国《刑法》第六十九条的规定，应当以受贿罪、徇私枉法罪二罪并罚。

第二种意见认为，被告人朱某某在办理案件过程中为他人谋取私利，对明知有犯罪事实存在且需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人采取以罚代刑、隐事实真相，放纵犯罪、消极不作为，为犯罪嫌疑人通风报信等手段，故意包庇，使犯罪嫌疑人的犯罪行为不能及时受到法律的追究，其行为间接导致了凯里市发生“1・13”爆炸案的发生，已构成徇私枉法罪。但被告人朱某某收受贿赂的事实，是其徇私枉法的原因，而徇私行为只是其受贿的手段行为，依据《刑法》相关规定亦应定性为受贿罪。所以，对于被告人朱某某因受贿而徇私枉法的行为应按受贿罪一罪定罪处罚。

三、案件评析

综合本案案情来看，被告人朱某某作为国家机关工作人员，利用本人职务工作上的便利，非法收受请托人财物，为他人谋取利益。在收取贿赂后，朱某某采取包庇犯罪等行为，充当犯罪行为保护伞，使犯罪嫌疑人逃避法律追究，其行为已构成受贿罪;同时，被告人刘某作为国家公安机关工作人员，在日常的办案执法过程中，对明知有犯罪事实存在且需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人，采取选择执法、通风报信、消极不作为等手段使犯罪嫌疑人的犯罪行为不能及时得到应有的司法追究，放纵罪犯、并造成犯罪行为继续危害社会的严重后果其行为也应构成徇私枉法罪。正确处理本案，还需解决以下几个问题。

(一)对因收受贿路而徇私枉法的共生行为是按一罪还是数罪处理

根据上述分析，被告人朱某某的行为应分别成立受贿罪和徇私枉法罪。刑法理论界对于收受贿赂又徇私枉法的行为的处理，有很大的争议。有如下四种观点:第一，构成牵连犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚;第二，构成想象竞合犯，应选择所触犯的罪名中最重的罪定罪处罚;第三，构成法条竟合犯，应按“重法优于轻法”的原则处理;第四，构成实质数罪，应实行数罪并罚。笔者赞同第二种观点。行为人在收受请托人的财物后，为请托人谋取利益的行为又触犯了徇私枉法罪的，行为人是以受贿为目的而枉法，受贿行为是目的行为、枉法是手段行为，因此构成目的行为和手段行为的牵连，属于刑法理论上的牵连犯，应从一重罪处断。对于《刑法》第三百九十九条第四款的规定，有论者认为其“对在徇私枉法罪与受贿罪之间成立的牵连犯采取了从一重罪处断的原则”《刑法》第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在司法实务中，收受贿赂往往是国家司法机关工作人员实施枉法行为的主要原因之一。而在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性将大大增加。“这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚。所以对贪赃就可能柱法的场合，基于特殊理由，特别规定从一重罪处断。”因此，不论理论界关于因收受贿赂而徇私枉法如何处理存在怎样的争议，在实务办案中对于《刑法》有明文规定的，我们必须按照刑法的规定来定罪处罚。依据《刑法》的规定，在行为人收受贿赂而徇私枉法的情况下，不对犯罪行为实行数罪并罚，而是按照量刑较重的规定定罪处罚。

(二)认定被告人朱某某受贿的数额与犯罪既遂问题

按照《刑法》的规定，处理因收受贿赂而徇私枉法的行为，应“按照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，认定受贿罪与徇私枉法罪二者何为“处罚较重的罪”，必然以行为人犯罪的数额和情节综合考量后进行认定。本案中，朱某某共收受贿赂100800元。虽然被告人在上诉过程中，对部分收受的贿款进行了辩解，但是结合本案事实及证据，被告人的辩解不能成立，应认定最终的受贿金额为100800元。

理由如下

被告人朱某某在上诉时辩称:(1)原判认定收受杨甲的14000元中的4000元实为借贷关系，应当从受贿金额中扣除;(2)上诉人没有利用职务上的便利收受由张某所送的45000元，上诉人与张某系朋友关系，双方互相走动，父母生病后互相看望，朱某某也曾多次送张某的小孩压岁钱，而且亦未存在为他谋取利益，该款项属于礼尚往来;(3)民爆物品日常管理是治安科的职责，上诉人收受由赵某程某所送的10000元，无职务便利，收取该款不符合受贿的构成要件;(4)收受由唐某所送的6000元，同样与上诉人的职责无关，不存在利用职务行为为他人谋取利益。唐某生病及其父亲过世，上诉人都去看望及送礼，故属于礼尚往来的合理馈赠。

1.结合本案案件事实和证据，可以得出杨甲通过他人邀请被告人吃饭，很明显是为了结识被告人，并发展关系，以求被告人在工作中予以庇护。在打麻将时，杨甲将桌上的4000元给被告人后，虽然存在被告人提出要还钱给杨甲的情节，但被告人在被查处前最终不仅没有还杨甲，相反还又收受杨甲给于的1000元贿略，此后，便利用职务之便为与杨甲有关的赌场谋利。因此，综合本案情节、应认定这4000元为被告人收取杨甲的贿赂，已经构成事实上的受贿既遂。至于2015年1月7日，被告人朱某某委托其妻子，将4000元钱存至杨甲在看守所账户的方式而完成还款的行为，应认定为受贿后的处置行为。故应认定被告人收受杨甲贿款14000元。

2.而收受凯里市东方樱花浴城张某所送的45000元是否属于礼尚往来?从案情和证据看，被告人与张某并不存在亲友关系，二人是在被告人带队查处“东方樱花卖淫嫘案”之后不久，经他人介绍而结识的。张某接触和贿赂朱某某的目的，就是为了让他平常不来这里检查，因而就每年给他拜年、拜节送钱。另外，在2009年5月对樱花浴城的检査中，发现四对卖淫嫘娼的男女，涉嫌刑事犯罪案件(介绍、容留卖淫)，但朱某某最终只按照治安案件处理了有关人员。综合这些证据和事实，表明张某是以拜年、拜节为名与被告人朱某某进行权钱交易，让朱某某利用职务之便为其谋利，而对此双方均是明知的。因此，这45000元贿款不应被认定为礼尚往来。

3.关于收受由赵某、程某所送的10000元，是否存在利用职务便利并构成受贿的问题?经查，虽然被告人当时所担任的是州公安局治安支队案件科科长，但是这并不意味着被告人不能参与对民爆物品的管理工作。另外，事实表明，被告人确实参与了对龙场江口煤矿的检查，并发现了该煤矿违规存放民爆物品。在此之后，就接受了该煤矿老板赵某的吃请，并进行了权钱交易。因此，在此情形下被告人收受的钱财，显然是利用其职务便利而收取的贿赂。

4.关于唐某所送的6000元是否属于礼尚往来的问题?本案中被告人收受该600元并非与职务无关。被告人朱某某参与对民爆物品的管理工作，其管理对象就包括唐某所在公司;而且，从送钱的过程看，这6000元均系该公司的员工交付，而不是唐某亲自交付。所以被告人收受该6000元并非属于正常的礼尚往来，而是与其职务行为相关的权钱交易。

5.收受800元衣服是否属于贿略的问题?被告人和证人曼谷雨林浴城刷经理王某均证实，王某消费800元买了一件棉衣送给被告人。因此，这800元也应是受贿所包含的财物。

综上，被告人朱某某利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益，而且均已达到犯罪既遂。

(三)对被告人朱某某最终适用罪名的确定

被告人朱某某最终适用的罪名，应严格遵循《刑法》中关于因收受贿赂而徇私柱法的行为定性处置的规定，即“按照处罚较重的规定定罪处罚”的规定进行。

1.在司法实务中，要正确理解适用“按照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。为此，在实务工作中应注意以下两个方面的回题。

第一，不能因为受贿罪的法定最高刑高于私枉法罪:就一味地认为因收受贿赂而徇私枉法的均以受贿罪定罪处罚。也就是说，实务中应根据收受贿赂的数额、情节和徇私枉法的情节，在受贿罪和徇私枉法罪的多个不同法定刑档之间进行相应比较，从而根据具体案情确定在适用的刑罚档和幅度，确定二者最高法定刑较重的罪名。即综合考量具体案件的事实、证据和犯罪情形，并最终确定处刑较重的罪名。

第二，当犯罪行为人在其着手办理的多个案件中均存在收受贿赂和徇私枉法行为时，如何正确认定“按照处罚较重的规定定罪处罚”?笔者认为，在司法实务操作中，当犯罪行为人在办理多个案件中均存在收受贿赂和徇私枉法行为时，应综合其在多个案件中的收受贿赂的数额及情节与徇私枉法的情节，并最终在进行整体综合认定后作出全面比较，并不是逐案进行分别比较后得出结论。结合到本案中，朱某某在办理杨乙开设赌场案，张某容留、介绍卖淫案、陈某容留、介绍卖浮案，检查王某娱乐场所工作中，赵某和程某违规存放民爆物品案中，均存在收受贿赂后而狗私法的犯罪行为、但是最终在确定朱某某的罪名时，不是对其在上述几个案件中的收受贿赂的数额、情节和徇私枉法的情节逐案分别进行比较、而是不仅对朱某某在办理上述案件中的收受贿赂的数额及情节进行整体认定，即综合考量朱某某在办理上述案件中收受贿赂的财物总额及情节是否严重，而且对其在办理上述案件中的徇私枉法的情节进行整体认定，即综合认定朱某某在办理上述案件中徇私枉法是否属于情节严重或者情节特别严重。将朱某某收受贿赂的数额和情节与徇私枉法的情节进行整体比较，在受贿罪和徇私枉法罪的不同刑罚法定档次之间进行比较，最终依据本案具体案情考量确定可能适用的罪名和刑罚档次，即按照处罚较重的规定确定适用的法定刑。

2.被告人朱某某徇私枉法的行为是否属于情节特别严重?根据我国《刑法》的规定，徇私枉法罪不以情节严重为构成要件，因此，徇私枉法罪是行为犯。只要行为人实施了具有法定社会危害性的徇私枉法行为即可构成犯罪。而“情节严重”“情节特别严重”是徇私枉法罪处罚的法定加重情节。徇私枉法罪刑罚的基本刑罚档是五年以下有期徒刑或者拘役情节严重而加重处罚的刑罚档是五年以上十年以下有期徒刑:情节特别严重而加重处罚的刑罚档是十年以上有期徒刑。虽然刑法和相关的司法解释没有规定徇私枉法罪情节特别严重的具体情形，但依据司法实践对《刑法》规定的“情节特别严重”，应主要从以下几个方面加以掌握:故意包庇重大犯罪分子的;包庇多名犯罪分子的;多次放纵犯罪分子的;造成重大冤、假、错案的;造成极为恶劣的社会影响的。

笔者认为，具体到本案中被告人朱某某的徇私枉法行为不属于情节特别严重，仅为一般的徇私枉法行为。理由如下:

其一，朱某某放纵张某介绍、容留卖淫，陈某介绍、容留卖淫，赵某和程某违规存放民爆物品案，其行为确实破坏了社会秩序，但尚未达到造成极为恶劣的社会影响的程度;其二，朱某某在包庇、放纵杨乙等人开设赌场，在其包庇下间接导致了赌场的“1・13”爆炸案的发生，造成恶劣的社会影响，但尚未达到极其恶劣的严重程度。因此，总体而言，被告人朱某某已构成徇私枉法罪，但不属于情节严重情形。

3.被告人朱某某利用职权收受贿赂，构成受贿罪，且数额巨大，但不属于情节特别严重。被告人朱某某身为国家工作人员，在任职期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物100800元(含800元的衣服)，其行为已构成受贿罪，且属数额巨大(依据审判时2015年2月法律规定)。被告人朱某某明知杨乙开设赌场，不但不履行查禁职责，反而在收受杨乙等人的财物后充当“保护伞”，放任赌场开设聚众赌博，间接导致了凯里市发生“1·13”爆炸案的发生，是量刑考虑情节。被告人在禁闭期间，如实供述自己的主要犯罪事实，符合自首行为的规定，应依法可对其从轻或者减轻处罚;被告人具有坦白收受张某45000元贿赂的事实，且退清本案全部赃款，具有从轻处罚情节。综上，被告人已构成受贿罪且数额巨大，但具有自首、坦白等法定、酌定从轻处罚情节，故本案不属于情节特别严重。

4.通过对被告人朱某某在本案件中的收受贿赂的数额、情节与徇私枉法的情节进行综合比量和全面认定，笔者认为，对被告人朱某某应以受贿罪定罪处罚。被告人朱某某身为国家司法机关工作人员利用职务便利，非法收受他人财物100800元，为他人谋取利益，已构成受购罪。根据犯罪事实及情节，依照《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应处十年以上有期徒用或无期徒刑。但被告人朱某某具有自首、积极退赃等从轻、减轻处罚情节，故其用罚应在十年以上十五年以下有期徒刑之间确定。

四、处理结果

二审法院对该案进行了审理后认定，被告人朱某某构成受贿罪，数额巨大，但被告人朱某某具有自首情节，且其亲属能积极代其退赃，法院最终判处被告人朱某某有期徒刑十年，对朱某某退缴的涉案赃款10800元予以收缴，并上交国库。

 (作者：张咏涛)