（来源：中国方正出版社《监察案例研究》）

《中华人民共和国监察法》第四十五条规定，监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置:对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审査、提起公诉。

监察机关对被调查人涉嫌构成的罪名准确定性，是依法惩治腐败，准确打击犯罪的必要前提。通过下列一组案件的定性分析，以期对监察处置案件起到借鉴启发作用。

案件之一:黄西贵涉慊贪污、挪用公款案

——如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

基本案情

安徽省某县农业局会计黄西贵，先后数次通过掷用手段将其管理的农业专项资金转至个人账户用于炒股。由于股市低迷，部分炒股资金无法归还，黄西贵便用伪造账目、隐匿公款去向、虚设资金用途等手段企图达到占有该款项的目的，因担心被査便携款潜逃。后案发被查。

主要问题

1.如何认定以那用公款的手段实施的贪污犯罪?

2如何准确认定行为人归还公款行为的性质?

3.携带哪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额?

处置要旨

1.贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹。挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污:其一，行为人采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现，一般应当认定为贪污行为对于行为人采取了弄虚作假的手段平账，但由于受到某种条件的制约，不能完全平账的，也不能以账未做平，作为不定贪污罪的理由。其二，行为人销毁有关账目，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

2.有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，有些所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

3.不能仅因行为人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。行为人用公款已属犯既遂，其畏惧案发而潜进不影响其犯罪行为的性质。但对于行为人潜逃时携带挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还用的公款而拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪处罚。

案件之二:梁骑兵涉嫌挪用公款、贪污案

——由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论

基本案情

辽宁省某市矿产设备配套有限公司(该市国有矿业控股集团公司下属企业)总经理梁骑兵，代表公司与外公司商谈将公司持有的股票“转仓”给该外公司，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。该股票的股市交易价与实际结算价间的差额由该外公司另行支付给公司。而被调查人利用职务上的便利，将该差价补偿款据为己有，经举报，被监委立案调查。

主要问题

1.被调查人梁骑兵由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任担任总经理能否以国家工作人员论?

2.梁骑兵将差价款占为己有的行为应定性为贪污罪还是受贿罪?

处置要旨

1.在对受委派从事公务的国家工作人员的认定上，强调的是从公务，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司过程中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。被调査人担任非国有公司总经理，是由该公司董事长委托国有司董事长提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，被调查人是由非国有公司董事会聘任为总经理的，应当属于“受委派”，而其事实上作为总经理，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，应当认定为“从事公务”，对其应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。

2.被调查人作为公司总经理，代表公司与外公司商谈将公司持有的股票“转仓”给该外公司，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。该股票的股市交易价与实际结算价间的差额由该外公司另行支付给公司。该差价补偿款为公司应得的利益，属公司所有财产。被调查人作为“受委派”从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，其行为已构成贪污罪，应依法移送检察机关审查起诉。

案件之三:庄得水等涉嫌挪用资全、贪污案

——无法区分村民委员会成员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

基本案情

福建省某县罗湖乡大望村村委会主任庄得水、村会计李某、村委成员陈某三人将其管理的在伍军人补助款和烈属补助款及村民集体所有的部分款项挪用于开办砖厂，并隐匿、销毁了部分财务账册。后经举报，当地监委立案调查。

主要问题

1.村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员?

2.无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任?

处置要旨

1.村内自治管理服务，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，与政府行政管理工作无关。村基层组织工作人员在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，不能以国家工作人员论。

2.被调查人身为村民委员会主任，其经手领取当地民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款应属于公款，被调查人非法占用该款的行为涉嫌构成贪污

3.在农村基层组织人员所揶用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被调查人的角度出发，以较轻的罪名向检察机关提出审查起诉意见。

案件之四:彭国富涉嫌贪污、受贿案

——村民小组组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

基本案情

山东省某县红旗乡同心村村民小组副组长彭国富，受该镇人民攻府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等工作。在从事上述公务活动过程中，其利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况，将拆迁安置补偿费39160元非法据为己有;接受被拆迁人之请，为他们谋取非法利益，收受他们金钱47000元。当地监委接举报后即立案调查。

主要问题

如何判断村民小组组长在何种情形下属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?

处置要旨

村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织。最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定:“对于村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”此批复显然已将村民小组视为一种法律上的实体，性质应属于村基层组织，其组长、副组长及其工作人员，理应评价为村基层组织人员。根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释)的规定，不能得出村民小组组长及其工作人员不属于“村民委员会等村基层组织人员”的结论。农村基层组织组成人员，如果从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。

本案被调査人基于村民小组副组长的特定身份，受该镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。被调查人在从事上述协助工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。其在从事上述公务活动过程中，利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费39160元非法据为己有;接受被拆迁人之请，为他们谋取非法利益，收受他们金钱47000元。依据上述分析，监察委应分别以涉嫌构成贪污罪、受贿罪向检察机关提出审查起诉意见。

橐件之五:刘德云涉嫌贪污、受贿案

——对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定

基本案情

山西省某县富民镇分管财政的副镇长刘德云，同时兼任能源开发集团董事长，在其任副镇长期间以该镇政府等名义开设多个隐匿账外账户。将属于该镇政府国有资金790万元殺密转入其隐匿账户，导致该镇政府失去了对该资产的控制。后该公司进行改制，改制期间，刘德云收受关联企业“酬劳”33万元。改制后该集团变为非国有公司，刘德云脱离政府部门，出任该公司董事长，不再具有公职人员身份。经举报，当地监察委立案调查。

主要问题

1.本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定?

2.本案犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定?

3.本案犯罪形态是以既遂认定还是以未遂认定?

处置要旨

1最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见)(以下简称《意见》)规定:“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。”

本案被调查人在该镇和该集团担任主要领导职务期间，以该镇政府等名义开设多个隐置的账外账户，将属于该镇政府所有的资金790万元秘密转人其隐置账户。在该集团改制成非国有公司后，被调查人已不再具有公职人员身份。被调查人非但继续隐匿账户，而且实际控制了该790万元资金，该镇政府实际上失去了对该资产的控制。被调查人利用职务便利隐置国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同，其行为应以贪污罪论处。

2.根据《意见》第一条规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。本案中被调査人实际非法控制的790万元应全额作为贪污犯罪数额认定。

3.《意见》第一条第二款规定:“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”本案被调查人将隐匿的790万元国有资产秘密转移到由其个人控制和管理的账外账户时起，就已非法占有了该国有资产，应当认定为贪污既遂，此后其将非法占有的该国有资产转移到非国有公司，并不影响对其贪污罪既遂的认定。

（作者：王友武，株洲市监察委员会委员）