从刘某某等五起案件看贪污罪的认定

【本文载于中国方正出版社《监察案例研究》一书

作者杨剑】

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵春、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

《中华人民共和国监察法》第四十五条规定，监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置:对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。

从以上法律规定我们可以看出，作为贪污罪的构成主体，明显具有多样性、复杂性。实务中，我们仅仅从法律条文对犯罪主体的概括性表述，很难精准界定，特别是《(中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的“以贪污论”主体范围，更需要我们从其他行政法、组织法等专门的法律规范中寻找某个人具有适格身份的依据。

这一组案例分析，通过运用《刑法》《监察法》《刑事诉讼法》《村民委员会组织法》等法律的具体规定和相关的法学原理，来准确认定一些贪污罪案中的特殊主体，以期扩大视野、交流认知，确保《监察法》的正确实施。

案件之一:刘春生等村委会成员涉嫌贪污案

——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员

基本案情

某市某村支书刘春生及村委成员林某、陈某利用管理村民小组集体财产之便利，将村民集体财产中的18万元用于投资其他项目，共长期从中获利。截至案发，共从该投资款中获利12.9万元。

主要问题

1.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员?

2.村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理?

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》:

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行改管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汎、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物、构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

处置要旨

1.在我国农村的各种公共管理活动中，村党支部实际上起着领导和决策的作用，村党支部成员经常协助人民政府从事行政管理工作。村党支部成员在协助人民政府履行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。

2.村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员，也不享有国家工作人员的待遇，对其适用《刑法》第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利而不以国家工作人员论。

案件之二：徐汉寿涉嫌贪污案

——社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

基本案情

某市某区社保局社保专干徐汉寿，利用为企业人员办理参保手续的职务之变，采用虚列参保人员名单、利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费等手段骗取保险费。截至案发，共骗取保险费42万元。

主要问题

社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费，并占为己有的行为，如何定性?

处置要旨

1.本案被调查人在经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，增非企业人员为企业人员，企业已经缴纳了虚增人员的参保费。此时如果养老保险关系有效，参保人员的保险种类可以转换为城镇个体户成者灵活就业人员户养老保险形式，企业对于多缴纳的养老保险费拥有无限期的主张返还的权利，社保单位自发现起，也有依眼权主动返还的职责。如果养老保险关系无效，社保单位应当退还参保人员所交的养老保险费。被调查人收取的38万元的参保费属于社会养老保险基金。无论被调查人收取的程序违法还是收取的目的非法，均不影响该笔钱款的属性。社会养老保险基金属于公共财物。社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。进入统等的部分属于集体财产，社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时，由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。

被调查人系国家机关工作人员，其在主管和经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，再要求企业缴纳虚增人员的参保费。其利用职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费(由地税代扣)，同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物，应认定为贪污。

2.被调查人利用“空名户”继续保持保险关系，使参保人员因“空名户”而无须向国家缴纳参保费(因为企业已为“空名户”向社保统筹账户缴纳了保险预征款)，同时又私自收取参保户已被抵缴了的保险费。与前述行为一样，被调查人向这批占用“空名户”名额的参保人员收取的参保费本应该是向国家补交的保险费，属于社会养老保险基金。虽然从表面上看，企业已经缴纳了用以充当保险费的预征款，社会养老保险基金并没有损失，但实际上，这批参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费，社会养老保险基金受到了损失。被调查人利用“空名户”的漏洞，将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利脱不开千系，属于利用职务便利侵吞公共财物的行为。进入社保统筹账户的预征款，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以混还约三分之一给参保个人。被调査人编造虚假的企业人员，将非企业人员替代”空名户”后立即停保套取国家作为保险费的部分预征款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务骗取公共财物的行为。被调查人利用职务上的便利，以上述两种方式侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪提出起诉意见。

案件之三：胡满成等涉嫌贪污案

——国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

基本案情

某县交管局运政科胡满成、邓某、徐某三人，从2015年至2017年10月案发，分多次将科室小金库中存放的违法收缴的罚款，以发放福利的形式进行分配，共计分配款项39万元。

主要问题

1.私分国有资产罪与违反财经纪律行为的界限何在?

2.私分国有资产罪与贪污罪中共同贪污的界限何在?

3.单位违法收取的费用是否属于国有资产?

处置要旨

1、国有公司、企业将其所获利润部分用于发放奖金、福利超过标准和范围的，应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐置并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为违反财经纪律行为处理。如果单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。

2.三被调查人所得的款项都是该人事科负责人决定或经商量，并以补助、年终福利等名义发放的，其中二被调查人在笔记本上作了详细记录，且有领款签名条和现金账页，在科室内部完全是公开的。从主观方而看，三被调查人不具有共同利用职务便利，采取盗窃、欺骗等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意。从参与主体看，该人事科的所有人都参与了而且都是以科里名义平均分发，应视为单位集体行为。该人事科属于国家机关内设机构，符合单位犯罪的主体资格。三被调査人主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。本案应认定为私分国有资产罪。

3.行政机关各种违法收取的费用都是收款单位以国家名义强制收取的，被收款方也认为是国有单位收取的，最终也须由国家负责清退和賠偿。根据《刑法》第九十一条第二款规定，应视为国有资产。

案件之四:方伟国等四人涉嫌贪污

一一使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

基本案情

某市城建局党组领导班子成员方某、刘某等四人，在局党组会上研究决定以“集资购房”的名义，使用公为其个人“集资”购买私房。此后，高某等四人少量出资(不到实际房款的1/3)，以集资的名义用公购买了私房，至案发，为个人长期占用。

主要问题

1.在“党组会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?

2.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?

3.私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?

处置要旨

1.四被调查人都是该局的领导成员，在局党组会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意。从非法占有公款的主体看，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出。被调查人的行为不符合私分国有资产罪的特征，应认定为贪污罪。

2.使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象不是房屋而是公款。被调查人用该公款以个人名义所购买房屋的行为，是贪污后对赃款的支配使用方式，不影响贪污性质的认定。

3.被调查人利用职务之便，侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为构成贪污罪。因为，侵吞公款的行为本身就是秘密的、不可告人的，具有占有性。其后通过单位名义买房自用，属于贪污既遂后对赃款的掩盖行为，不影响贪污罪的构成。

案件之五:刘湘伟涉嫌贪污案

——不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

基本案情

某区房管所房管员刘湘伟，从2013年开始，利用负责迁房屋职务上的便利，通过少下台账、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且把被截留的商企房在房管所的关文件中删除，使该商企房脱离房管所管理;另外，还将该截留的商企房用于个人出租牟利。2017年8月，该区监察委员会对其立案调查。

主要问题

1.不动产能否成为贪污罪的犯罪对象?

2.在未办理房屋产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的?

3.非法占有公有房屋，但未办理产权登记的，是贪污既遂还是未遂?

处置要旨

1、贪污罪的对象是“公共财物”。《刑法》规定未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外，贪污罪的对象不应仅仅限于动产，公有房屋可以成为贪污犯罪的对象。不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。

2、在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。被调查人利用负责拆迁房屋职务上的便利，通过少下台账、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被调查人主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意;另外，被调査人刘湘伟将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被调查人刘湘伟已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。

3.非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污罪存在未遂形态，其既遂、未遂的判断标准，应当视行为人是否实际取得财物而定。贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污既遂。而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚末实现事实上的转移，也不影响贪污罪的成立。