案例评析
从廖常生等五起案件看渎职罪的认定
发布人:吴鑫  发表时间 : 2019-07-24  浏览 : 1104

(来源:中国方正出版社《监察案例研究》) 

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

案件之一:廖常生涉嫌滥用职权案

——国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位

使用造成巨大损失的行为如何定罪

基本案情

河北省某市国土局会计廖常生,利用掌管本单位资金之便,擅自决定将公分多次借给某项目投资公司使用。借款单位向被调查人所在单位出具借条并约定了利息,借款单位也实际支付了37万利息款,但由于其投资失败,后造成690万元借款无法收回经举报,当地监委立案调查。

主要问题

被调查人的行为构成揶用公款罪还是滥用职权罪?

处置要旨

“以个人名义将公款供其他单位使用”,其实质是先将公款挪给自己使用,然后自己再处分公款;“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。两种行为本质上仍然属于挪用公款“归个人使用”。

被调查人作为单位财务人员,擅自决定将公款借给地方公司使用,但其是以单位名义借款,且用款单位也是向被调查人所在单位出具借条,不能认定被调查人是“以个人名义将公款供其他单位使用”;被调查人与借款单位约定了利息,借款单位也支付了利息款,此款并非被调查人获得,而是人了被调查人所在单位的账户,本案中也没有证据显示其谋取其他个人利益,被调査人的行为也不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”的情形。被调查人的行为不符合揶用公款罪要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征,不构成挪用公款罪。

被调查人为给单位赚取利息谋取利益,违反国家和单位财务管理规定,未经请示单位领导擅自决定并实施了多次从单位财务账户支取转账支票出借资金,借给地方公司使用,属于过度行使自己的职权,且最终给单位造成690万元的损失,符合滥用职权罪的构成要件,应以滥用职权罪向检察机关提出起诉意见。

 

案件之二:谭礼涉嫌玩忽职守罪

——渎职犯罪的因果关系判断

基本案情

2018年2月,河南省某县发生特大交通事故,造成多人死亡、多人重伤的后果。案发后公安、监察机关介入调查,发现该肇事司机周某多年前腿部曾严重受伤,导致功能性障碍,根本不符合驾驶员条件。而驾驶证先后三次经谭礼等三人审验。当地监委即刻对其立案调查。

主要问题

被调查人是否存在玩忽职守行为?如果存在玩忽职守行为,则其玩忽职守行为与特大交通事故之间是否具有刑法上的因果关系?

处置要旨

1.在当地车辆管理所从事驾驶员体检工作的被调查人负有对持证驾驶员进行体检的职责。在谭礼对周某换领驾驶证的申请审核时,其未按规定对周某进行体检,使不符合持证条件的周某换领了车辆驾驶证,得以继续从事汽车驾驶工作。被调查人谭礼的失职行为客观存在。

2.从本案的行为与结果之间的联系看,与该特大交通事故有联系的因素有三:一是被调查人在周某换证时的体检失职行为:二是换证以后各年度审验中的他人审验失职行为;三是驾驶员周某的违章驾驶行为。在周某出具虚假体检结论之后的年度审验中,周某能够通过审验,完全是由于最后一次体检失职行为所致,而非被调查人的失职行为所致。周某的体检行为在1年之后已经归于无效,在其后的年度审验中,相关人员如果认真履行了职责,则周某不可能通过审验,其当然也就不可能合法地从事驾驶工作,该特大交通事故可能就不会发生。被调查人的失职行为对结果的发生在法律上已经不具有影响力,其失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系,不构成玩忽职守罪。

案件之三:滕东俊帮助犯罪分子选避处罚案

——参与案件侦查工作的公安机关借用人员是否属于司法工作人员

基本案情

江苏省某县派出所辅警滕东俊(借用人员),在其任辅警期间参与了多起刑事案件的侦查工作。2017年9月,该县发生了一起奸淫幼女案,该派出所派员侦查。滕东俊协助另一警员开展侦查工作,根据侦查掌握的线索,发现犯罪嫌疑人是他家的一个亲戚,滕东俊即刻将警务人员掌握的情况告知该犯罪嫌疑人,并隐瞒了发现的重要证据。后另一警员发现其隐瞒的证据,此案告破。

主要问题

1.公安机关的借用人员能否认定为司法工作人员?,

2.如何区分徇私柱法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪和包庇罪?

处置要旨

1.认定是不是国家机关工作人员,关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务,行使一定的公权力,而不在于其是不是具有国家干部身份。只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责,就应该视为国家机关工作人员。

被调查人虽为公安机关借用人员,不具有国家干部身份,但在公安机关中受委派从事着国家公务,同时,其在公安机关借用期间,参与了多起案件的办理工作,并受指派参与了该奸淫幼女一案的主要工作,应当认定为国家机关工作人员中的司法工作人员。

2.徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别比较明显是主体方面,前者的主体是司法工作人员,而后者的主体则是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员;二是主客观方面,前者表现为对明知是无罪的人而使他受到追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判三种情形,且要求具有徇私、徇情的动机,而后者的客观行为仅表现为向犯罪分子通风报信、提供便利以帮助其逃避处罚,且主观上并不特别要求必须具徇私、徇情的动机。被调查人的行为中虽包含为犯罪分子通风报信的成分,但其主要方面仍是为了个人私利,而包庇犯罪分子不受追诉,是一行为触犯两罪名,应按重罪即徇私枉法罪定罪处罚。

徇私枉法罪(枉法不追诉的情形)与包庇罪的客观方面都表现为包庇行为,但二者的外延不同。作为一般自然人,由于受本身能力、条件所限,大部分情况下只能是“作假证明包庇”;而司法工作人员由于其职务便利,与自然人相比,拥有比自然人更多的可凭借条件,除“作假证明包庇”外,还可以通过隐情不报,怠于职责,通风报倌,强追、诱使证人、犯罪嫌疑人作虚假陈述等多种手段袒护犯罪分子,不能因此而否认其行为的包庇性质。

 

案件之四:涂文钟等三人故意泄露国家秘密案

——利用中考命题工作的便利将考前辅导内容作为中考试题的

行为能否构成故意泄露国家秘密罪

基本案情

2017年中考命题工作开始前,被调査人涂某在明知自己很可能被任命为中考政治试卷命题人员的情况下,当有关学校政治教师向其打听中考试题内容时,将自己的命题方案先行透露给他们;在被正式通知为中考政治试卷命题人后,虽然未直接向他人泄露考试内容,但又违反命题规则和保密纪律,故意有针对性地将其曾透露给有关教师的内容作为中考政治试卷的主干命题。他同时还将另一教师编写的一套历史试卷内容透露给其他学校的历史教师。上述人员根据透露的内容整理成备考资料印发给学生。后涂某委托被调查人王某将事先准备好的历史试卷带到命题地交给中考历史命题人员,作为当年中考历史科目的考试试题。王某将涂某的历史试卷交给被调查人张某某时,明确要求:选择题可以变动,简答题及分析说明题不要作变动。张某某在命题过程中,采用该试题的原题分值占历史试卷的86%,致使已印好的历史试卷因泄密全部作废。

主要问题

1.中考命题人员利用工作上的便利将考前辅导的内容作为中考试题的行为如何定性?

2.如何认定事前无通谋的共同犯罪?

处置要旨

1.被调查人在明知自己很可能被任命为中考政治试卷命题人员的情况下,当有关学校政治教师向其打听中考试题内容时,将自己的命题方案先行透露给他们;在被正式通知为中考政治试卷命题人后,虽然未直接向他人泄露考试内容,但又违反命题规则和保密纪律,故意有针对性地将其曾透露给有关教师的内容作为中考政治试卷的主干命题。主观上,被调查人明知自己的先行透露行为及后续命题行为会造成属国家机密的中考试题泄露的后果,仍实施了上述行为,其具有泄露国家秘密的故意。客观上,被调查人先行透露了“命题”内容,使该内容广为传播,后又利用命题人的身份将该内容作为正式试题,造成了参加当地中考的考生政治成绩全部作废的严重后果。其先行透露加后续命题行为与造成的严重后果具有直接的因果关系。其行为的性质与先命题后透露的典型泄密行为并无实质的差异,符合故意泄露国家秘密罪的构成要件,构成故意泄露国家秘密罪。

2.在中考命题工作开始前,被调查人涂某将另一教师编写的套历史试卷内容透露给其他学校的历史教师。上述人员根据透露的内容整理成备考资料印发给学生。后涂某委托被调查人王某将事先准备好的历史试卷带到命题地交给中考历史命题人员,作为当年中考历史科目的考试试题。王某将涂某的历史试卷交给被调查人张某某时,明确要求,选择题可以变动,简答题及分析说明题不要作变动。张某某在命题过程中,采用该试题的原题分值占历史试卷的86%,致使已印好的历史试卷因泄密全部作废。主观上,三被调查人明知自己的行为违反了国家保密法的有关规定,但对国家秘密的泄露持有希望或放任的心态,虽未事前通谋,但默契一致,应认定为具有共同故意。客观上,三被调查人相互配合、分工合作,形成泄露中考历史试题的犯罪活动整体,应认定为共同犯罪。

案件之五:熊建国违法发放林木采伐许可证案

——如何判断核发林木采伐许可证的行为与森林

遭受严重被坏的后果之间的因果关系

基本案情

贵州省某县林业局千部熊建国,在申请方未提交林权证、申请理由和采伐方式不符且在同一份申请报告上审批不妥的情况下,给申请人核发了林木采伐许可证,存在不合规范、不合法律手续的问题。后当地林场林木被滥伐致森林遭受严重破坏。经举报,当地监委立案调查。后发现根据当地省级林业部门的文件规定和当地当时林业疫情,被调查人可以核发林木采伐许可证,不属于违反规定发林木采伐许可证。而导致当地林场林木被滥伐致森林遭受严重破坏的主要因素是被调查人核发林木采伐许可证后的其他情况:如当地镇在组织实施过程中改变采伐方式,由间伐变为皆伐;当地镇林业站相关人员在组织实施采伐过程中缺乏监管,存在渎职行为,以及超越果伐期限,超强度、超范围濫伐。当地监委认为其行为不构成违法发放林木采伐许可证罪,即作出不移送司法机关处理决定。

主要问题

1.如何认定违法发放林木采伐许可证罪?

2.如何判断发放林木采伐许可证与森林遭受严重破坏的后果之间的因果关系?

处置要旨

1.构成违法发放林木采伐许可证罪在客观上必须同时具备两个要件:第一,行为人实施了违反森林法,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证的危害行为;第二,情节严重,致使森林遭受严重破坏,包括造成一定数量的林木被采伐或濫伐,或者珍贵树木被濫伐,或者批准采伐国家禁止采伐的林木等。“致使”的含义是,行为人的危害行为与森林遭受严重破坏的危害结果之间应当具有刑法上的因果关系。

2.根据《森林法》的规定,申请发放林木许可证,申请方应提交林权证、林木采伐申请表和林木采伐作业设计表等相关书面材料。本案被调査人在申请方未提交林权证、申请理由和采伐方式不符且在同一份申请报告上审批不妥的情况下,核发了林木采伐许可证,确有不合规范、不合法律手续的违法行为,但根据当地省级林业部门的文件规定和当地当时林业疫情,被调查人核发林木采伐许可证,不属于违反规定发放林木采伐许可证。

3.危害后果的发生是在行为人实施行为后多个因素的介入下而产生的,应当通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介人因素的异常程度等来判断行为人的行为与结果之间是否存在因果关系。本案导致当地林场林木被滥伐致森林遭受严重破坏的主要因素是被调查人核发林木采伐许可证后的其他情况;(1)当地镇在组织实施过程中改变采伐方式,由间伐变为皆伐;(2)当地镇林业站相关人员在组织实施采伐过程中缺乏监管,存在读职行为,以及超越采伐期限、超强度、超范围伐。这些因素与被调查人的行为相比,对结果的发生显然起了更大的作用,应当认定被调查人的行为与林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果之间不具有刑法意义上的因果关系。

被调查人的行为不属于违反规定滥发林木采伐许可证的行为,也未造成林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果,其行为不构成违法发放林木采伐许可证罪。

 (作者:杨立邦,湘潭大学法学博士研究生)


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